来源：2010 年 3 月 第 27 卷 第 2 期 深圳大学学报（人文社会科学版）Journal of Shenzhen University (Humanities ＆ Social Sciences)

【责任编辑：张西山】

商事仲裁公告送达问题研究

马占军*

（南方医科大学  人文社科学院  法学系， 广东广州 510632）

内容提要：仲裁是否可以公告送达以及如何进行公告送达是仲裁实务界目前较为关注的一个问题。仲裁公告送达并不必然违反仲裁保密性原则，但仲裁实务中公告送达问题在形式、内容、次数等方面存在分歧和争议，因而仲裁机构可采取最后地址送达法彻底解决仲裁公告送达这一困惑仲裁实务界的难题。

关键词：仲裁  公告送达   最后地址送达

送达是仲裁活动中极为重要的一个环节，是仲裁机构、仲裁庭和当事人仲裁行为的基本联系方式和传递仲裁信息的手段，关系到仲裁活动的顺利和仲裁程序正义的最终实现。我国仲裁法未涉及仲裁送达问题，因而各地仲裁机构大多依据我国民事诉讼法的有关规定对仲裁送达问题作了较为详尽的规定。各地仲裁机构的仲裁规则对直接送达、邮寄送达、留置送达等送达方式的规定较为一致，而对是否规定公告送达则存有异议。【1】即使在规则中规定了公告送达的仲裁机构就实践中如何进行公告送达亦有不同作法和诸多困惑。仲裁公告送达问题主要涉及三个问题：一是仲裁能否适用公告送达程序？二是如仲裁不能适用公告送达程序，则有无可替代性送达方式？三是实践中现存的送达方式是否符合我国相关法律的规定？公告送达问题已成为仲裁工作中一个讨论的热点问题，但却鲜有学者撰文对此作系统而深入的探讨，这不能不说是个缺憾，本文拟对公告送达问题作一探讨，进而对是否进行以及如何进行仲裁公告送达作出自己的回答。

一、仲裁中能否适用公告送达程序的问题

仲裁学界和实务界对仲裁中是否可适用公告送达程序存有分歧和争论。有学者从仲裁保密性的需要指出，我国仲裁法关于仲裁庭审不公开进行的规定【2】确立了仲裁保密性原则，而保密性的体现包括了不能以公告的方式送达。【3】但从事仲裁实务的专家则认为，我国仲裁法并未对是否可适用公告送达问题作了明确规定，且该法第75条明确规定民事诉讼法是仲裁机构制定仲裁规则的依据之一，因而仲裁机构能够也完全应该适用仲裁公告送达化解仲裁送达不能的困境。仲裁学界和实务界对仲裁公告送达问题的分歧主要集中在公告送达是否有法律依据以及其是否违反了仲裁保密性原则。

笔者认为，仲裁中适用公告送达在我国并无法律上的障碍，主要理由有二：一是我国仲裁法并未对适用公告送达问题作了禁止性规定；二是我国仲裁法允许仲裁机构将民事诉讼法作为制定仲裁规则的依据，仲裁机构在仲裁规则中规定适用公告送达并未违反民事诉讼法的有关规定。

然而问题的关键则在于尽管仲裁公告送达并未违反我国相关法律的规定，但国际上关于仲裁公告送达有违仲裁保密性的认识却是惊人一致，国际上重要的仲裁立法及重要的仲裁机构的仲裁规则中都没有出现公告送达的规定。这些规则似乎都有一个默契：公告送达，虽是民事诉讼中法定的送达方式，但考虑到诉讼与仲裁的区别，都有意在规则中忽视了。勿庸置疑，仲裁程序的保密通常被认为是仲裁的重要优势之一【4】，亦是当事人选择仲裁的重要考虑因素，但进行公告送达是否就必然违背了仲裁保密性原则？从整个案件流程来看，影响仲裁保密性的环节主要涉及送达、庭审以及裁决的作出这三个方面。只要涉及到庭审，主要仲裁机构仲裁规则的规定都是一致的，即仲裁审理是不公开进行的。而对于庭审过程中的保密性范围问题，学界和实务界尚有不同看法，例如在一连串的合约链或者多位当事人同一争议的情况下，夹在中间的一方，是否可以要求另外一仲裁案件的当事人向其披露仲裁庭审中产生的文件，以支持其索赔或者抗辩？【5】对于最终作出的裁决，有些仲裁机构规则，包括解决投资争端国际中心（ICSID）和联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）仲裁规则都规定裁决只有在当事人同意的情况下方可公布于众。然而一旦裁决书进了法院（无论是法院对裁决书的监督还是裁决书依赖于法院承认执行），裁决将有可能不得不予以公开，正如有学者所指出的那样“裁决为法院监督和执行的目的，是一种潜在的公开文件”【6】。从庭审和最终裁决两个环节来看，仲裁的保密无疑只是相对的，而非绝对的保密。对于送达环节来说同样如此。基于保密性的考虑，仲裁机构在送达过程中应该而且必须首先选择诸如直接送达、邮寄送达、留置送达等能够为当事人保密的送达方式。但在上述送达方式均无法向当事人送达时，如何保障受送达一方当事人参加仲裁庭审的程序性权利呢？仲裁机构一般会在报纸上刊登公告，经过60日视为送达。【7】公告送达固然是有违仲裁保密性原则，但这不应成为仲裁忽视甚至不采用公告送达方式的充足理由，因为如前文所述仲裁保密性是相对的，并非绝对不可违反。仲裁保密性也许是当事人选择仲裁作为纠纷解决方式的一个重要因素，但事实上仲裁的保密性“并不在律师和商人对于仲裁的评价因素中居于前列。它完全处于公平公正裁决、费用、裁决的终局性这些因素之下。”【8】公平公正裁决就必须要在程序上给予双方当事人同等待遇，参加仲裁是当事人程序权利中最基本而又最重要的一项权利，采取正确的送达方式对于保障当事人参加仲裁权利的实现有着重要意义。公告送达作为一种拟制送达方式当然是无法保证当事人参加仲裁权利的必然实现，但其毕竟是为民事诉讼法所确定的一种法定送达方式，在仲裁机构穷尽其他送法方式的情况下，而采取的一种较为可行的送法方式。公平公正裁决与仲裁保密性发生冲突，两者无法同时兼顾时，当事人对仲裁保密性的需要自然要让位给对公正公平裁决的需要。从这个意义上讲，公告送达保障了当事人的程序利益，使得当事人仲裁程序的权利有可能实现，因而仲裁机构不宜仅仅为维护仲裁保密性的需要而断然放弃公告送达。

二、仲裁实务中的公告送达是否符合我国民诉法规定的问题

        既然仲裁机构适用仲裁公告送达并无法律障碍且不对仲裁保密性构成必然性违反，那么仲裁机构是否就可以按照民事诉讼法的规定来进行公告送达呢？从仲裁实务来看，主要存在下述三个有争议性的问题：

一是仲裁公告送达的形式问题。按照我国最高人民法院的司法解释，公告送达可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告。【9】我国民诉法并未对公告送达的具体形式作明确规定，那么仲裁机构是否也可以按照最高人民法院的司法解释采取上述三种方式之一进行公告送达呢？ 对于在报纸上刊登公告的送达方式仲裁实务中并无争议，因为这是公告送达中被广泛承认和接受的一种方式。但对于仲裁机构是否可在仲裁机构公告栏内张贴公告进行公告送达的问题则存有重大分歧。一种意见认为，既然公告送达是按照民事诉讼法的规定进行的，而最高人民法院司法解释又是对民事诉讼法的规定的细化，因而仲裁机构可采取在仲裁机构公告栏中张贴公告的方式进行送达；另外一种意见是最高人民法院的司法解释仅对法院系统具有法律约束力，并不必然对仲裁机构产生约束力，因而不能依据该司法解释的规定通过在仲裁机构公告栏中张贴公告的方式进行送达。从仲裁实践中的具体作法来看，因对此问题存有重大分歧，仲裁机构通常并不采取此种有争议的公告送达形式。笔者认为，尽管仲裁机构采取张贴公告的方式进行送达并无明确的法律依据，但采取此种方式进行公告送达亦未违反相关法律的规定且亦未超越我国法院关于公告送达形式的作法，因而仲裁机构可在仲裁规则中对张贴公告进行公告送达的问题作出明确规定，从而解决困扰仲裁机构公告送达的这一难题。

二是公告送达的内容问题。法院和仲裁机构在公告送达内容方面的作法并不完全一致，主要分歧点有两个：1、公告送达起诉书或者仲裁申请书。法院公告送达起诉书的，应说明起诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；而仲裁机构则是列明案由、案号要求受送达人到仲裁机构办理相关手续并告知受送达人答辩期限以及逾期不答辩将组成仲裁庭开庭审理的法律后果；2、公告送达判决书或者裁决书。法院公告送达判决书要说明裁决主要内容，而仲裁机构公告裁决书则只说明当事人领取裁决书的时间，逾期则视为送达。仲裁公告送达内容与法院公告送达内容的不同，反映出两者对案件保密性的不同要求。诉讼以公开审理为原则，要尽可能多的向当事人和公众披露案件情况。仲裁则是以不公开审理为原则，保密性是当事人选择仲裁的一个重要考虑，仲裁机构选择公告送达本属送达不能的无奈之举，需要在公告送达和仲裁保密性之间寻求某种平衡，仲裁公告内容力求既让当事人通过公告对涉案情况有所了解，又要尽可能的减少对案件情况的披露。

仲裁机构与法院在公告送达内容上的差异是否会影响到公告送达的效力？从仲裁公告送达的实践来看，鲜有人民法院会因仲裁机构公告送达未列明申请要点或者裁决要点而否定仲裁公告送达效力。最高人民法院司法解释是对各级法院在审判工作中遇到的重大疑难问题适用法律的一种明确规定，其规范的对象是全国各地各级法院，而并非仲裁机构，从这个意义上讲，司法解释对仲裁机构或者仲裁庭仅具有参考作用并不必然产生约束力。因而最高院司法解释中对公告送达内容的规定也就不能必然约束仲裁机构，仲裁机构在保障当事人最低正当程序权利的前提下，可以就公告内容作出自己的规定。仲裁公告送达违反我国民事诉讼法中公告送达的相关规定，该送达能否产生送达效力？对此有两种观点，一种观点认为我国民事诉讼法主要是用来规范人民法院和诉讼当事人在民事诉讼中的各项活动，而仲裁法则主要是规范仲裁机构和仲裁当事人在仲裁中的各项活动，人民法院不宜按照民事诉讼法来审查仲裁程序。因而仲裁公告送达对民事诉讼中公告送达相关规定的违反，并不必然导致其送达无效；另外一种观点则认为，民事诉讼法对公告送达的相关规定具有强制性，仲裁公告送达必须一体遵循，否则不能产生送达上的效果。实践中，亦有法院以仲裁公告送达违反民事诉讼法对公告送达“应当在案卷中记明原因和经过”的规定，而撤销仲裁案件的案例。【10】笔者较为倾向于第一种观点，即法院不宜以民事诉讼法中有关公告送达的规定来作为审查仲裁公告送达的依据。仲裁规则主要是规范仲裁过程中的程序和作法，是仲裁庭审理仲裁案件的重要依据，是双方当事人合意选择的产物，对双方当事人产生法律拘束力。因而只要仲裁规则未对公告送达必须记明送达理由和经过作出明确规定，法院不宜以其违反民事诉讼法对这一问题的规定而否定公告送达的效力。

三是仲裁公告送达的次数。法院的公告一般为多次公告，即法院会分次公告起诉状或者上诉状副本、传票、判决书、裁定书等。仲裁公告送达是否亦应如法院公告送达那样进行多次公告，这在实践中是一个颇具争议的问题。一种意见认为仲裁公告送达可采用一次公告。其理由是一次公告，降低了办案成本，提高了办案效率，节约了当事人的时间，有利于保护当事人的权利；另外一种意见认为，仲裁公告应分两次或者多次进行。其理由一是公告送达是我国民事诉讼法规定的一种法定送达方式，应严格遵守该法对公告次数的规定，避免在司法审查中成为程序不合法的理由。一次公告说立足于提高办案效率，降低办案成本，而二次公告说则重在实践操作的严谨，与法院作法的协调。笔者认为，无论一次公告送达还是两次公告送达首先都要确保当事人参加仲裁的最低正当程序权利的实现。一次公告和两次公告在公告内容上并无不同，区别在于是否将这些内容进行分次公告。从理论上说，两次公告应比一次公告的送达效果好。而实际上，无论采取一次公告还是两次公告的案件，几乎都是缺席裁决的。因而一次公告和两次公告都可保证当事人参加仲裁的最低正当程序权利的实现。法院采取两次甚至多次送达方式不能成为仲裁机构亦要采取类似作法的充足理由。从实践情况来看，法院亦未因仲裁机构采取一次公告而否定这种公告送达的效力。

三、仲裁公告送达有无可代替性送达方式的问题

仲裁保密性问题虽然不能成为仲裁机构不采取公告送达的一个充分理由，但仲裁与诉讼毕竟是两种不同的民商事纠纷解决方式，保密性亦是当事人选择仲裁的一个动因，当事人很可能不会选择有公告送达规定的仲裁机构。同样，如仲裁地法不能满足当事人在仲裁保密方面的期待，那么该地被选为仲裁地的可能性是可想而知的。【11】仲裁公告送达在仲裁实践中存在诸多争议和分歧，因而彻底解决上述因仲裁公告送达引起的保密性等问题，仲裁机构需要寻找一种可以替代公告送达但又可起到保密作用的送达方式，最后为人所知地址的送达方式就此应运而生。
      所谓最后地址送达是指，仲裁机构在以其他送达方式无法送达时，以挂号信或者能够提供投递记录的任何手段投递给受送达人最后一个为人所知的营业地、注册地、惯常居住地或者通讯地址，即视为已经送达的方式。世界主要国家及国际商事仲裁立法均对此种送达方式作了明确的规定。【12】这种送达方式与公告送达一样实质上也是一种推定送达，即不论当事人最后是否能够从这个最后为人所知的送达地址获得送达信息都推定为已送达。从送达方法上来看，最后地址送达采取的是邮寄以及其他能够提供投递记录的任何手段；而公告送达主要采取在报纸上刊登公告的方式；从送达效果上看，这两种送达方式的送达效果均不理想，因为其都是拟制送达，即推定受送达人接收了送达文书。就或然性角度而言，公告送达效果似应强于最后地址送达，前者毕竟是在报纸上对案件程序进行公告，信息覆盖面相对较广，受送达人获悉相关仲裁程序信息的可能性较大；而后者则是在对方当事人合理查询不能找到受送达人地址的情形下，而向受送达人为人所知的最后地址进行送达，显然受送达人基本是不可能获悉相关送达信息的；从送达效力上看，公告送达和最后地址送达都会对当事人产生送达上的效力。但这两种送达方式产生送达效力的依据却有所不同，公告送达的效力来自于民事诉讼法的规定，最后地址送达的效力来自于当事人的合意选择。仲裁作为一种民商事争议解决机制，被认为兼具契约和司法双重性质。当事人对仲裁程序的合意选择体现为对仲裁规则的选择。仲裁规则对最后地址送达作了规定，就应视为当事人对这种送达方式的认可，当事人就应该接受这种送达方式对自己所产生的契约上的约束力。当然仲裁规则对送达方式的规定不能违反仲裁地法对最低正当程序【13】的强制性规定，即仲裁规则规定的送达方式要能满足给予当事人参加仲裁同等机会的基本要求。问题的关键在于最后地址送达能否达到我国法律对于最低正当程序的强制性规定？最高人民法院法释【2004】13号就邮寄送达效力问题作了规定，明确指出在邮寄送达过程中，如因受送达人的原因导致诉讼文书未能被受送达人或者其指定的代收人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。【14】最高院的这一规定确立了这样一个原则，即如果当事人在送达中存在过错，那么由此引起的文书不能实际送达的法律后果应由当事人自己承担。反观最后地址送达中的受送达人大都存在提供或者自己确认的送达地址不准确、变更送达地址不履行及时通知义务等过错，仲裁机构在这种情况下采取向受送达人为人所知的最后地址送达的方式来完成仲裁文书的送达并不构成对我国法律有关送达最低正当程序强制性规定的违反。由此可见，最后地址送达既是当事人合意选择的结果，又不违反我国法律对于送达的最低正当程序的强制性要求，其虽不属法定送达方式，但其仍可对当事人产生送达效力。

公告送达与最后地址送达在送达效果上相差无几，但后者不但可以更好的满足当事人对仲裁保密性的需要，而且大大缩短了仲裁庭审的期限。【15】因此最后地址送达是解决送达不能与仲裁保密性矛盾的一个较好方式。当然公告送达作为一种法定送达方式已为国内当事人所普遍认同，相较而言，最后地址送达对国内当事人来说还比较陌生，他们对这种送达方式的认同尚需一个时间过程。因此目前比较可行的作法是两种送达方式的并行制，即在规则中对这两种送达方式同时作出规定，并可对这两种送达方式的适用条件作不同规定。有仲裁机构规则规定，公告送达仅适用于国内案件，并不适用于国际案件。【16】笔者认为，国际商事仲裁案件当事人一般对于仲裁保密性的需求较高，为了更好的吸引国外当事人选择中国仲裁机构作为纠纷解决机构，公告送达可以不适用于国际案件。对于国内案件的公告送达也应严格送达程序，尽可能的减少公告送达方式的适用。

四、结论

        仲裁公告送达作为仲裁机构在穷尽其他送达方式后不得以采取的一种送达方式与仲裁保密性原则是有冲突的，但这种冲突并不能必然构成仲裁机构不应采取公告送达的充分理由。但仲裁保密性毕竟是当事人选择仲裁的重要动因之一，因此有仲裁机构在规则中不再对公告送达方式作规定，而是采取最后地址送达方式来替代公告送达。最后地址送达方式虽并非我国民诉法规定的法定送达方式，但其既满足了当事人对仲裁保密性的需要，同时又保障了当事人参加仲裁的最低正当程序的实现，其已是部分仲裁机构用以替代公告送达方式的一个较为理想的选择。【17】当然考虑到公告送达方式在国内为当事人所广泛接受的事实，仲裁机构在规则中亦可对公告送达作出规定，但应对其适用范围和适用条件作出严格规定，比如公告送达只适用国内案件而非国际案件，公告送达必须是在申请一方当事人提出证据证明对方当事人下落不明或者仲裁机构首先用尽其他送达方式的条件下才能适用等。仲裁公告送达是被当事人合意选择的仲裁机构的仲裁规则所认可的一种送达方式，其与民事诉讼法所规定的公告送达方式有联系但又有区别。仲裁公告送达在送达形式、内容、次数等方面与法院公告送达存在差异并不影响其送达上的效力，因为其送达效力不仅仅来源于法律规定，更多的是双方当事人合意赋予了其送达上的效力，故仲裁机构可以在不违反当事人参加仲裁最低正当程序的前提下，对于公告送达作出规定。

A Study on the Problem of Commercial Arbitration Announcement Service

MA Zhan-jun

(Department of Law, College of Arts and Social Sciences, South Medical University, Guangzhou, Guangdong, 510632)

Abstract: Whether and how arbitration can be announced and serviced is a great concern among the practice circle of arbitration. Arbitration announcement service does not necessarily violate the confidential principle of arbitration. Nevertheless, there are disagreements and disputes concerning the ways, contents and frequencies of service in the arbitration practice, thus arbitration institutions can adopt the final address service to solve this difficult and confusing problem.

Key words: arbitration； announcement service； final address service

* 马占军（1975－），男，宁夏吴忠人，北海国际仲裁院执行院长、西南政法大学中国仲裁学院法学教授、澳门科技大学博士生导师、 西南政法大学法学博士、武汉大学法学院博士后出站人员。研究方向：国际商事仲裁。

【1】中国国际贸易仲裁委员会仲裁规则（2005）、深圳仲裁委员会仲裁规则（2008）、武汉仲裁委员会仲裁规则（2007）、上海仲裁委员会仲裁规则（2006）未对公告送达问题作出规定，而其他各地仲裁机构则大多依据我国民事诉讼法的有关规定，在规则中对公告送达作出了规定。

【2】参见《中华人民共和国仲裁法》第40条。

【3】黄雁明：“公告送达违背仲裁的保密原则——读书与办案札记”，载《仲裁与法律》2005年第96辑，第104—105页。

【4】Alan Redfern And Martin Hunter .Law and Practice of International Commercial Arbitration,Fourth Edition,(2004),Sweeta and Maxwell,p27。

【5】杨良宜：“论仲裁的保密性”（上），载《仲裁研究》第2辑，法律出版社，2004年版，第2页。

【6】Alan Redfern And Martin Hunter .Law and Practice of International Commercial Arbitration,Fourth Edition,(2004),Sweeta and Maxwell,p31。

【7】参见广州仲裁委员会仲裁规则（2003）第94条、北京仲裁委员会仲裁规则（2004）第95条。值得注意的是，北仲公告送达只适用国内案件，国际案件送达方式则与中国国际贸易仲裁委员会规则规定的一致。

【8】Alan Redfern And Martin Hunter .Law and Practice of International Commercial Arbitration,Fourth Edition,(2004),Sweeta and Maxwell,p27。

【9】参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第88条。

【10】在郑守真与广州市番禺祈福食街管理有限公司仲裁裁决撤销案中，法院认为“仲裁委采取公告送达，应当在案卷中记明原因和经过，而在其卷宗中对此并无反映，因此可以认定广州仲裁委员会未向申请人郑守真送达该仲裁案件的相关法律文书，仲裁委进行缺席裁决无据，属于仲裁程序违法……故对申请人申请撤销仲裁裁决的请求，本院予以支持。”参见（2003）穗中法仲审字第80号。在该案中法官显然是以民事诉讼法对公告送达的规定来审查仲裁公告送达，只要仲裁公告送达不符合民事诉讼法对此问题的规定，则仲裁公告送达不产生送达效力。

【11】马占军、杨玲：“仲裁保密性问题初探”，载《仲裁研究》第7辑，法律出版社，2006年版，第72页。

【12】参见1998德国民事诉讼法典（第十编）第1028条；英国1996年仲裁法第76条第4款；韩国1999年仲裁法第4条；联合国国际商事仲裁示范法第3条。为了行文的方便本文暂将此种送达方式称为“最后地址送达”。

【13】我国仲裁法未对何谓仲裁的“最低正当程序”作出规定。1996年英国仲裁法第33条对此问题有明确规定，可资参考。

【14】《最高人民法院关于以法院转递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第11条。

【15】公告送达自公告之日起60日才视为送达，而最后地址送达则为向受送达人最后地址送达之日起视为送达。

【16】参见《北京仲裁委员会仲裁规则》（2004）第61条第3、4款。

【17】目前国内仲裁机构如武汉仲裁委员会、深圳仲裁委员会、上海仲裁委员会等都只对最后送达方式作出规定，而未对公告送达作出规定。参见《深圳仲裁委员会仲裁规则》（2001）第 96条、上海仲裁委员会仲裁规则（2005）第 84条。