来源：2011年3月 第19卷第2期  河南社会科学 HENAN SOCIAL SCIENCES

责任编辑  韩成军

 

商事仲裁规则适用性法律问题研究

马占军*

（南方医科大学  人文与管理学院，广东广州  510515）

 

【内容提要】 商事仲裁规则适用性问题是一个长期被仲裁学界忽视的涉及仲裁规则的重大问题。临时仲裁应选择适用诸如UNCITRAL仲裁规则等成熟而规范的既存仲裁规则；当事人选择仲裁机构应视为原则上同意适用仲裁机构仲裁规则，但当事人对机构仲裁规则具有适当修改权；在仲裁机构没有作相反规定的前提下，临时仲裁规则亦可适用于机构仲裁中；仲裁规则的适用本来与仲裁协议效力的认定并无关系，但因我国将对仲裁机构的约定作为仲裁协议生效要件之一，因而当事人选择适用仲裁机构仲裁规则并不意味着仲裁协议有效，可通过仲裁机构仲裁规则推定当事人同意仲裁机构对案件具有管辖权，从而肯定此类仲裁协议的效力。

【关 键 词】 商事仲裁规则  临时仲裁庭仲裁规则  机构仲裁规则 

国际商事仲裁规则是在国际商事仲裁活动中，规范国际商事仲裁活动进行的具体程序以及此程序中相应的仲裁法律关系的规则【1】，旨在调整仲裁程序参与人之间【2】的权利和义务，从而保证仲裁程序高效有序地进行。国际商事仲裁规则对于仲裁机构有序的协助仲裁庭工作、仲裁庭依法公平公正裁决案件、仲裁当事人遵循基本的仲裁程序都具有重要意义。仲裁学界对世界知名仲裁机构仲裁规则本身以及在仲裁实践中如何运用仲裁规则进行了深入而全面的研究【3】，但对于商事仲裁规则的适用性问题却较少涉及。商事仲裁规则的适用主要涉及到如下三个问题：一是临时仲裁适用商事仲裁规则问题；二是机构仲裁适用商事仲裁规则的问题；三是商事仲裁规则的适用与仲裁协议效力的认定问题。对于商事仲裁规则适用所存在的上述问题，部分学者比如英国学者和我国学者在其论著中曾有所涉及。【4】英国学者讨论的重点是临时仲裁规则和机构仲裁规则在商事仲裁过程中的适用问题，但仅是简单的比较了临时仲裁规则与机构仲裁规则的区别，并未从规则的适用主体、规则适用的范围、规则适用的特殊情况等诸多方面对此问题作更为深入的分析和探讨。仲裁规则的适用与仲裁协议效力问题是中国仲裁所特有的问题，亦属我国最高人民法院制定有关仲裁法司法解释时需要讨论的热点问题，因而我国学者对此问题进行了较为深入的分析和探讨。笔者认为中外学者对商事仲裁规则的适用问题已作了基础性的开拓性研究，但缺乏对此问题系统而完整的研究，不能不说是仲裁规则研究中的一个缺失。因而本文拟就商事仲裁规则适用中存在的上述问题进行较为详尽而全面的分析，以求教于学界。

 

        一、临时仲裁适用商事仲裁规则的问题

临时仲裁是仲裁的初始形态，它不依赖于任何常设仲裁机构和仲裁组织，仲裁庭的组成人员由双方当事人协商确定，案件审理终结并作出裁决后，该临时仲裁庭即行解散。“临时仲裁是基于特定协定或者争议而特别设立的一种仲裁方式。”【5】法律不仅是纸上的规则，更是生活经验的升华【6】，因而临时仲裁规则不仅是当事人之间就仲裁程序的进行达成的纸面协议，更是当事人对仲裁实践经验的一种总结和升华。基于仲裁的契约性和仲裁的当事人意思自治原则，仲裁当事人在仲裁协议中可就包括仲裁规则的适用性等在内的所有程序性问题进行明确约定。如果当事人在临时仲裁中能够进行充分的合作，则“临时仲裁和机构仲裁之间的差异恰如量身定作的衣服和所购买的‘现成衣服’之间的差异。”【7】临时仲裁适用商事仲裁规则的难点问题是如何为临时仲裁量身定做适合于临时仲裁特殊需要的仲裁规则。正如哈耶克所指出的那样，法律规则可以被人们所改变，凭此规则人们能够影响那个因遵循规则而形成的秩序。【8】因而仲裁当事人可以依据自己的实际需要对临时仲裁规则进行改变，并遵循临时仲裁规则从而影响仲裁程序的进行。临时仲裁庭仲裁规则适用的决定者是仲裁当事人。因而从理论上讲，临时仲裁当事人有权利并有可能为临时仲裁制定适合临时仲裁所需的仲裁规则。当事人可在事前的仲裁条款或者事后达成的仲裁协中对有关仲裁审理的诸多事项比如仲裁庭的组成人员、仲裁地点、仲裁适用的规则等进行约定。当事人在仲裁协议中对上述仲裁事项的具体约定实际就是对临时仲裁规则的拟定。但问题的关键是当事人因受仲裁法律知识不足的制约在事前的仲裁条款中无法制定完整有效的仲裁规则，在争议发生后双方当事人由于利益对立以及互不信任，难以就仲裁程序的进行达成合意，使得仲裁程序无法顺利进行，甚至使当事人通过仲裁方式解决争议的意愿落空。

由当事人自行拟定临时仲裁所需的仲裁规则符合仲裁当事人意思自治原则，也充分体现了当事人通过仲裁解决争议的意愿，从理论的角度而言是最为理想的临时仲裁所适用的仲裁规则。临时仲裁的一个显著特点就是，可以量身定作（是不是缺少“仲裁规则”一词）来满足当事人的意愿和符合特定争议的事实。【9】然而仲裁实践表明，由当事人拟定仲裁规则基本不可行，主要理由有二：一是当事人通常为商人并非法律专家，不具备拟定专业仲裁规则的专业能力。仲裁是一种高度专业化的争议解决方式，仲裁程序的设计呈现出复杂的趋势，即使是普通的律师都难以真正掌握仲裁程序的特点所在，更遑论作为商人的当事人可以胜任拟定高度专业化的仲裁规则的工作；二是即使当事人勉为其难拟定了仲裁规则，但由于临时仲裁缺乏必要的商事仲裁程序的管理和监督，使仲裁中的诸多事项必须依赖于当事人的充分合作。缺乏这样的合作则临时仲裁难以为继。比如一方当事人不愿仲裁，则临时仲裁缺乏必要的手段保证仲裁庭的组成。【10】当事人通过对仲裁员公正性的质疑以及提出管辖异议的方式可进一步达到拖延仲裁程序的目的。当事人拟定的临时仲裁规则对上述问题如考虑不周，则会导致仲裁程序无法顺利进行甚至夭折，当事人通过仲裁方式解决争议的意愿难以实现。既然当事人无法胜任拟定临时仲裁规则的任务，则实践中有无可替代性方案解决此问题？答案是可通过当事人授权仲裁员拟定适用于临时仲裁规则。

当事人授权仲裁员拟定临时仲裁规则的前提是仲裁庭已组成，即当事人各自选定了或者共同委任了案件的仲裁员。则此项解决方案的关键在于仲裁员委任程序的事前约定。当事人如在事前的仲裁条款中未就仲裁员的委任进行约定，则必须再次协商该委任程序，这就使得通过当事人授权仲裁员拟定仲裁规则方案的实现具有不可确定性。因而该解决方案的成败不在于仲裁员有无能力拟定临时仲裁规则，而在于当事人是否可事前预见并增加有关仲裁员委任程序的约定。当然如果仲裁员拟定仲裁规则的意图能够得以实现，则此解决方案将比当事人自行拟定临时仲裁规则的方案更为可取。主要理由如下：一是仲裁员作为商事仲裁专家，熟悉商事仲裁规则程序，完全具备拟定临时仲裁规则的所需的专业知识和基本能力；二是临时仲裁有别机构仲裁的显著特点就在于更关注个案对仲裁程序的特殊需要。当事人选定的仲裁员对仲裁个案本身很熟悉，也能够与当事人就程序的拟定进行良好的沟通，他们有可能拟定出更符合当事人要求更能体现当事人程序利益的仲裁规则。因而由仲裁员制定仲裁规则既可体现仲裁高度专业化的特点，也可兼顾个案对仲裁程序进行的特殊需要。然而如前所言，仲裁员拟定临时仲裁规则最难克服的障碍是当事人是否可对仲裁员委任程序作出完整而有效的约定。则实践中是否还有其他可替代解决方案？答案是当事人选择一套较为成熟完整的仲裁规则直接适用于临时仲裁。

当事人选择直接适用于临时仲裁规则的关键在于应选择何种仲裁规则才适合于临时仲裁。机构仲裁规则通常较为成熟完整，但其主要服务于机构仲裁，并不完全符合临时仲裁的特殊需要，当事人无法直接选择适用机构仲裁规则。为了满足当事人在临时中对成熟而完整仲裁规则的需要，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称UNCITRAL仲裁规则）应运而生。UNCITRAL仲裁规则是联合国国际贸易法委员会组织不同法系专家吸收先进的常设仲裁机构仲裁规则相关规定的基础上制定的专门适用于临时仲裁的规则。UNCITRAL仲裁规则发布三十多年的实践证明，该仲裁规则不但广泛适用于当事人约定的临时仲裁当中，而且许多常设仲裁机构亦允许当事人选择适用UNCITRAL仲裁规则。基于仲裁的契约性本质以及当事人意思自治原则，UNCITRAL仲裁规则并未要求当事人要完整采纳规则，当事人可以修正仲裁规则，但是“对仲裁规则的任何修正必须是书面的以确保它的存在以及修改的精确范围”。【11】在典型的临时仲裁中，既可在仲裁条款中也可在独立的仲裁协议书甚至在开庭后由双方当事人对UNCITRAL仲裁规则作出修正。【12】临时仲裁庭没有专门的仲裁规则，当事人通过约定或者仲裁庭受当事人的委托决定适用较为完善的UNCITRAL仲裁规则有利于临时仲裁庭仲裁活动的顺利进行。因此，UNCITRAL仲裁规则在临时仲裁中发挥着重要的不可替代的作用。

笔者认为，临时仲裁规则的适用固然存在当事人自行拟定规则、仲裁庭制定仲裁规则以及当事人直接选择适用一套成熟规范的仲裁规则，相较而言第三种方式最为可取，主要理由如下：一是虽然当事人选择适用的是一套既存的成熟而规范的仲裁规则，但毕竟体现了当事人自由选择适用仲裁规则的意愿，也符合仲裁契约性的本质特征；二是UNCITRAL仲裁规则作为一套成熟规范的适用临时仲裁的规则已经受了国际商事仲裁实践的多年检验，可以确保当事人的仲裁程序权利，维护当事人合法仲裁权益；三是“临时仲裁仅在仲裁庭组成且已确定了适当的一套规则后，才会在一方当事人未能或者拒绝参与程序时，如同机构仲裁一样继续顺利进行其程序。”【13】因而选择适用成熟规范的仲裁规则，既可节约当事人的宝贵时间，更可使仲裁程序能够顺利进行，而不因仲裁当事人一方的不合作而陷入进退两难的困境。

 

        二、仲裁机构适用商事仲裁规则的问题

       机构仲裁是指当事人将争议提交既存仲裁机构并按照由该仲裁机构管理或者指导的程序进行的仲裁。【14】机构仲裁以有组织形态给当事人提供包括使用仲裁设施以及程序管理服务，对于仲裁庭的组成、仲裁员的选任以及回避更换等事项有一套预设的仲裁规则。对于这一套预设仲裁规则的适用当事人和常设仲裁机构均具有决定权。通常而言，当事人会在仲裁协议中就仲裁规则的适用作出明确约定【15】，但更多的时候，当事人仅对仲裁机构作出约定而未对仲裁规则的适用作出选择。因而机构仲裁适用仲裁规则的一个核心问题是，在当事人未明确约定适用仲裁机构仲裁规则的情况下，仲裁机构仲裁规则是否具有可适用性问题。笔者认为，当事人选择仲裁机构的意思表示是明确的，但当事人选择适用机构仲裁规则的意愿则不清晰。因而当事人选择将争议交付该仲裁机构仲裁并不意味着必然同意适用该仲裁机构仲裁规则进行仲裁。从当事人意思自治的角度考虑，仲裁机构应尊重当事人对适用何种机构仲裁规则的选择，即使当事人未对机构仲裁规则的适用作出约定，仲裁机构也应征询当事人对此问题的明确意见。但由此会衍生出另外一个问题，如果当事人无法就适用机构仲裁规则达成一致意见，则仲裁机构将面临无法适用规则启动仲裁程序的尴尬局面，甚至会影响到仲裁协议本身的效力。解决此问题的关键是要在尊重当事人对仲裁规则选择权与仲裁机构适用机构仲裁规则之间寻找一个平衡点。如突出强调当事人对仲裁规则的选择权，则有可能会造成仲裁机构无规则可适用的局面；如果强调仲裁机构对仲裁规则适用的自由权，则又会削弱对当事人选择仲裁规则意思自治的保护。因此折衷的处理方案是，当事人选择该仲裁机构并未对规则的适用作出相反的意思表示，则可推定当事人同意适用该仲裁机构仲裁规则进行仲裁。

       世界主要仲裁机构对此问题的处理主要有两种作法：一是规定当事人约定将争议交付该仲裁机构仲裁，就意味着适用该仲裁机构仲裁规则。比如《伦敦国际仲裁院仲裁规则》（以下简称LCIA仲裁规则）规定，仲裁协议或提交仲裁或者委托仲裁的协议以书面和任何规定按照伦敦国际仲裁院仲裁规则或由伦敦国际仲裁院仲裁的，应视为当事人均已书面同意，仲裁应按照下列规则或者按照仲裁院其后采纳并于仲裁开始前已经生效的修订过的仲裁规则进行。【16】《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第1条规定，本规则应适用于仲裁全过程。《日本仲裁协会商事仲裁规则》第2条亦规定，当事人同意根据协会仲裁规则将他们的争议提交仲裁，或者由本协会进行仲裁，应适用本规则。二是原则上要求当事人按照该会仲裁规则进行仲裁，但给予当事人选择适用其他仲裁机构仲裁规则或者对仲裁规则作出任何修改的权利。比如《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条规定，“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的, 均视为同意按照本规则进行仲裁。当事人约定适用其他仲裁规则，或约定对本规则有关内容进行变更的，从其约定，但其约定无法实施或与仲裁地强制性法律规定相抵触者除外。”《美国仲裁协会国际仲裁规则》第5条亦有类似规定。亦规定，当事人书面同意按本国际仲裁规则仲裁争议，或者在未指明特定仲裁规则的情况下将国际争议提交国际争议解决中心或者美国仲裁协会仲裁，应根据仲裁开始之日有效的本规则进行，当事各方可以书面形式对本规则进行任何修正。【17】

       笔者认为，当事人选择将争议提交特定仲裁机构仲裁，并不当然意味着同意按照该特定仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。也就是说，当事人信任该特定仲裁机构并不必然信任该特定仲裁机构所制定的仲裁规则。LCIA仲裁规则通过仲裁规则直接推定当事人选择适用该会仲裁规则的作法并未给予当事人选择适用仲裁规则的充分权利。因而更为可取和折中的具体处理办法是：为防止当事人仅选择仲裁机构而造成无法正确适用适用仲裁规则的尴尬局面的出现，有必要通过机构仲裁规则推定当事人选择适用该仲裁机构仲裁规则，但同时为充分尊重当事人选择适用仲裁规则的权利，应允许当事人合意对机构仲裁规则作不违反仲裁地法强制性规定的适当修改，甚至允许当事人合意选择适用其他仲裁机构的仲裁规则。

 

       三、UNCITRAL仲裁规则在常设仲裁机构中的适用
       UNCITRAL仲裁规则在常设仲裁机构的适用亦属仲裁规则适用中的一个重要问题。UNCITRAL仲裁规则原本主要是为临时仲裁定身量作以供临时仲裁当事人或者临时仲裁庭选择适用的一套仲裁规则。然而仲裁实践中，当事人有可能会在仲裁协议中约定将争议提交某常设仲裁机构仲裁但需适用UNCITRAL仲裁规则。这样就会产生两个问题，一是当事人能否约定由常设仲裁机构适用UNCITRAL仲裁规则进行仲裁；二是此种情况下的仲裁属于临时仲裁还是机构仲裁。

      当事人能否在机构仲裁中约定适用UNCITRAL仲裁规则的实质是当事人选择仲裁规则的自由权与机构仲裁决定适用机构仲裁规则权的冲突和协调。从冲突的角度来讲，仲裁机构在仲裁规则中通常会规定选择常设仲裁机构则意味着同时选择适用机构仲裁规则，则当事人选择适用UNCITRAL仲裁规则的意愿与机构仲裁规则的规定产生了激烈冲突；从协调的角度讲，仲裁的契约性本质决定了仲裁机构应该尊重当事人选择仲裁机构的意思自治。因而仲裁机构又必须在机构仲裁规则的强制适用性与当事人选择适用UNCITRAL仲裁规则的权利之间寻求一种协调。协调的结果是仲裁机构通常原则是规定当事人应按照机构仲裁规则进行仲裁，但当事人通过书面协议对此作相反约定的，则仲裁机构在不影响仲裁正常进行的情况下，可按照当事人意思自治原则，同意适用UNCITRAL仲裁规则。从国际仲裁实践来看，许多知名常设仲裁机构诸如国际争议解决中心、伦敦国际仲裁院以及常设仲裁院（PCA）、美国仲裁协会愿意作为执行UNCITRAL仲裁规则的管理机构，并收取相当的管理报酬。【18】即使常设仲裁机构自行受理的仲裁案件，通常国际商会仲裁院、美国仲裁协会亦会同意适用UNCITRAL仲裁规则进行仲裁。

       当事人将争议提交常设仲裁机构又约定适用UNCITRAL仲裁规则，则这样的仲裁是机构仲裁还是临时仲裁？从适用UNCITRAL仲裁规则的制定初衷来看，其是为了满足临时仲裁的需要而产生的，因而这样的仲裁似乎应该被认定为临时仲裁才会符合仲裁规则本身的性质。但笔者认为，这样的仲裁应该被认定为机构仲裁而非临时仲裁，主要理由如下：一是临时仲裁和机构仲裁的分野不在于适用的是机构仲裁规则还是临时仲裁规则，而在于当事人提交仲裁的真实意思表示。当事人将争议提交常设仲裁机构的行为表明他们是希望通过机构仲裁方式而非临时仲裁方式解决他们之间的争议。正如有学者所指出的那样，如果当事人将争议交付常设仲裁机构仲裁并约定适用UNCITRAL仲裁规则，则意味着由常设仲裁机构作为执行UNCITRAL仲裁规则时负责指定仲裁员的机构，管理当事人之间适用的UNCITRAL仲裁规则进行的仲裁，则“这样的仲裁应属于机构仲裁，而不再具有临时仲裁的性质。”【19】二是从常设仲裁机构自身的统计口径来看，他们通常也是将此类案件统计为机构仲裁案件。比如瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院2007年共受理仲裁案件170件，其中SCC仲裁规则的案件有105件，适用SCC加速仲裁规则的案件有55件，临时仲裁案件有5件，适用UNCITRAL仲裁规则的案件有5件。【20】由此可见，斯德哥尔摩商事仲裁院是将当事人约定适用UNCITRAL仲裁规则的案件，均统计为该仲裁院的仲裁案件。

       综上所述，笔者认为UNCITRAL仲裁规则在常设仲裁机构的适用可归结为如下三个方面：一是基于当事人意思自治原则，UNCITRAL仲裁规则可以在常设仲裁机构所进行的仲裁中适用；二是UNCITRAL仲裁规则在常设仲裁机构适用的前提是机构仲裁规则并未作不允许其适用的相反规定。比如LCIA仲裁规则就明确规定当事人选择该仲裁机构就必须适用该仲裁机构仲裁规则，则UNCITRAL仲裁规则无法在作为常设仲裁机构的伦敦国际仲裁院所进行的仲裁中适用；三是常设仲裁机构适用UNCITRAL仲裁规则所进行的仲裁是机构仲裁而非临时仲裁，除非常设仲裁机构依据UNCITRAL仲裁规则仅提供诸如仲裁员委任等有限的程序协助。

 

       四、仲裁规则的适用与仲裁协议的有效性

       当事人仅在仲裁协议中就某一仲裁机构仲裁规则的适用进行了约定而未对仲裁机构作出约定，则此种仲裁协议的效力如何？从多数国家的仲裁实践来看，这并非是个问题，也就是说仲裁规则的适用与仲裁协议的效力并无联系。除非当事人另有约定，则当事人选定了某一仲裁机构的仲裁规则，则应视为当事人同意由该仲裁机构对案件进行仲裁解决。主要理由如下：一是常设仲裁机构制定仲裁规则的目的是为当事人在本机构仲裁中提供一套完善的体现本机构仲裁特色的程序规则。通常情况下，该仲裁机构仲裁规则的适用范围和对象也主要是该仲裁机构受理的仲裁案件以及在该仲裁机构进行仲裁的当事人。因而，既然当事人选择适用特定仲裁机构仲裁规则，而又未对仲裁机构的选择作其他特别约定，则当事人选择的仲裁机构就是制定其选择适用的仲裁规则的那个仲裁机构；二是国际商事仲裁的普遍作法是既承认临时仲裁又承认机构仲裁，也就是说对仲裁机构的约定并非仲裁协议有效的要件之一。通常而言，只要仲裁协议反映出当事人将争议交付仲裁解决的真实意思表示或者指出仲裁庭的组成方式则这样的仲裁协议就是有效的。【21】从国际商事仲裁实践来看，世界主要仲裁机构所提供的标准仲裁条款均对仲裁机构仲裁规则的适用而非仲裁机构的选择进行提示。比如ICC推荐的标准仲裁条款为：“凡产生于或与本合同有关的一切争议均应按照国际商会仲裁规则由依据该规则指定的一名或者数名仲裁员终局解决。”LCIA的推荐性仲裁条款为：“由于本合同而产生的或者与本合同有关的任何争议，包括对其存在、效力或者终止的任何问题的争议，均应按照伦敦国际仲裁院仲裁规则提交仲裁通过仲裁予以最终解决，伦敦国际仲裁院的规则被视为已并入本条款之内。”因而，依据国际商事仲裁的普遍实践，我们可以得出的结论是，仲裁规则的适用与仲裁协议的效力并无关系，当事人只要选择了适用常设仲裁机构制定的仲裁规则且无其他特别约定，则视为当事人同意将争议提交该仲裁机构仲裁解决。

       然而原本在世界多数国家仲裁实践中不存在的问题，却在我国成为一个不得不严肃对待的问题。这是因为根据我国《仲裁法》的规定，“选定的仲裁委员会”是仲裁协议的生效要件之一，我国《仲裁法》第18条还规定，对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的仲裁协议无效。很显然这是将对仲裁机构的约定以及约定的明确性作为仲裁协议有效的强制性认定条件。那么当事人在仲裁协议中仅约定了争议适用的仲裁机构的仲裁规则，而并未对仲裁机构的选择进行明确约定，则这样的仲裁协议在我国是否是有效的呢？我国最高人民法院的看法是，对仲裁机构的明确选择是我国仲裁协议有效的强制性要件之一，因而仲裁协议仅约定争议适用的仲裁规则的，视为当事人未约定仲裁机构，除非当事人就仲裁机构的选择达成一致。也就是说，我国最高法院对此种仲裁协议的效力持否定态度。如上所析，当事人在仲裁协议中虽未约定明确的仲裁机构，但其对仲裁所适用的机构仲裁规则作出约定，则表明了三点：一是当事人具有通过仲裁解决他们之间争议的真实意思表示；二是当事人同意适用特定仲裁机构的仲裁规则进行仲裁；三是当事人并未就应由制定特定仲裁机构以外的仲裁机构仲裁解决其争议的特别约定。因而有理由相信当事人的真实意思就是由该仲裁机构适用该仲裁机构仲裁规则来解决当事人之间的争议。因而此类仲裁协议应该是有效的，而并不能仅以其未对仲裁机构的约定进行明确约定而断然否定仲裁协议的效力。我国有仲裁机构认为，当事人仅约定争议适用的仲裁规则而未约定仲裁机构的这种对仲裁机构选择的不明确性可通过仲裁规则的特别规定来加以弥补，对当事人由特定仲裁机构仲裁的意思表示进行推定。《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第4条规定：“凡当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，均视为将争议提交仲裁委员会仲裁。”我国北京、广州等仲裁机构仲裁规则亦对此问题作了类似规定。【22】我国最高法院亦考虑到断然否定此类仲裁协议的效力与“支持和鼓励仲裁发展”的司法政策不合，也不符合仲裁的当事人意思自治原则，因而借鉴我国仲裁实务界的作法，对此类仲裁协议的效力进行有限承认，即仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的为无效，但按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。【23】

 

       五、结语

       临时仲裁规则的适用最为可取的方式是由仲裁当事人选择诸如UNCITRAL仲裁规则等成熟而规范的既存仲裁规则，既体现了当事人意思自治原则，又使仲裁可以按照既定程序顺利进行；当事人选择将争议提交特定仲裁机构并不意味着必然选择适用机构仲裁规则，从尊重当事人意思自治以及体现仲裁契约性本质的角度考虑，折中的处理办法是通过仲裁机构仲裁规则推定当事人选择仲裁机构视为同意适用该仲裁机构仲裁规则，但同时也赋予当事人适当修改特定仲裁机构仲裁规则的权利；UNCITRAL仲裁规则可以在常设仲裁机构进行的仲裁中适用，但前提是仲裁机构对此问题未作相反规定，常设仲裁机构依据UNCITRAL仲裁规则所进行的仲裁是机构仲裁而非临时仲裁。仲裁协议的效力原本与仲裁规则的适用并无关系，但因我国《仲裁法》将仲裁机构的约定作为仲裁协议效力的强制生效要件之一，则当事人仅约定适用特定仲裁机构仲裁规则，并不意味着当事人就选定了该仲裁机构，也就难以确定仲裁协议的效力，变通的处理办法是通过仲裁机构仲裁规则推定当事人选择适用仲裁机构仲裁规则视为当事人同意由该仲裁机构对仲裁案件进行管辖。

 

 

基金项目：广东省哲学社会科学“十一五”规划2010年度后期资助项目（GD10HfX02）阶段性研究成果。

*作者简介：马占军（1975-  ），男，宁夏吴忠人，北海国际仲裁院执行院长，西南政法大学中国仲裁学院法学教授、澳门科技大学博士生导师、 西南政法大学法学博士、武汉大学法学院博士后出站人员。主要研究国际商事仲裁、医疗纠纷仲裁等。

【1】参见黄进等著：《仲裁法学》，中国政法大学出版社，2002年版，第43页。

【2】在临时仲裁中，仲裁规则规范的是当事人和仲裁庭之间的关系；而在机构中，仲裁规则规范的是当事人、仲裁机构以及仲裁庭三者之间的关系。

【3】David.Caron Lee M.Caplan Matti Pellonpää,The UNCITRAL Arbitration Rules A Commentary,Oxford University Press,First published 2006。Tobias Zuberbühler Christoph Müller Philipp Habegger(Eds.)Swiss Rules of International Arbitration,Kluwer Law International,Schulthess 2005.Yves Derains and Eric A.Schwartz A Guide To The ICC Rules of Arbitration,Kluwer Law International2005(Second Edition);Schäfer/Verbist/Imhoos,ICC Arbitration in Practice,Kluwer Law International2005.

【4】参见Alan Redfern And Martin Hunter .Law and Practice of International Commercial Arbitration,Fourth Edition,(2004),Sweet and Maxwell,p49；赵秀文：“论仲裁规则的适用与国际商事仲裁协议有效性的认定”，载《北京仲裁》，第60辑，第17—27页。

【5】Julian D M Lew,Loukas A Mistelis,Stefan MkrÖ,Comparative International Commercial Arbitration,Kluwer Law International,p32。

【6】唐喜政：“我国乡土社会法治化进程中民间行为规范的完善”，载《河南社会科学》，2009年第11期。

【7】Alan Redfern And Martin Hunter .Law and Practice of International Commercial Arbitration,Fourth Edition,(2004),Sweet and Maxwell,p49。

【8】许哲：“法社会学比较视野下的中西方法治观念差异研究”，载《河南社会科学》，2009年第3期。

【9】Alan Redfern And Martin Hunter .Law and Practice of International Commercial Arbitration,Fourth Edition,(2004),Sweet and Maxwell,p49。

【10】Dr Marc Blessing,The Arbitration Agreement—Highlights on Critical Issues in Law and Practice,载中国国际商会仲裁研究所编译：《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社，1998年版，第309页。

【11】P Sanders,”Commentary on UNCITRAL Arbitration Rules”,(1977)II YCA 177,179.

【12】David.Caron Lee M.Caplan Matti Pellonpää,The UNCITRAL Arbitration Rules A Commentary,Oxford University Press,First published 2006,p21.

【13】Alan Redfern And Martin Hunter .Law and Practice of International Commercial Arbitration,Fourth Edition,(2004),Sweet and Maxwell,p51。

【14】Julian D M Lew,Loukas A Mistelis,Stefan MkrÖ,Comparative International Commercial Arbitration,Kluwer Law International,p32。

【15】比如常设仲裁机构向当事人推荐适用的仲裁条款中规定：当事人发生合同项下的争议，均同意提交xx仲裁机构仲裁，并按照该会现行仲裁规则仲裁解决，裁决结果是终局的。

【16】LCIA仲裁规则（1998）引言部分。

【17】AAA国际仲裁规则（2005）第1条第1款。

【18】Alan Redfern And Martin Hunter .Law and Practice of International Commercial Arbitration,Fourth Edition,(2004),Sweetaand Maxwell,p188。

【19】赵秀文：“论仲裁规则的适用与国际商事仲裁协议有效性的认定”，载《北京仲裁》，第60辑，第22页。

【20】http://www.sccinstitute.com/uk/About/Statistics ，2008年2月23日访问。

【21】参见比利时1998年《司法法典》第1677条；法国1998年《民事诉讼法典》第1442条。

【22】参见北京仲裁委员会仲裁规则（2008）第2条、广州仲裁委员会仲裁规则（2007）第10条。

【23】参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第4条。